A propósito da situação jurídica atual

Por Alysson Leandro Mascaro.

Consultam-me as companheiras e os companheiros das lutas populares e de esquerda a respeito da situação atual das instituições do direito e do Estado no Brasil. Em face da escalada da repressão jurídica destes últimos tempos, passo à análise.

Direito e capitalismo

O quadro presente de perseguições às lutas dos movimentos populares e sociais poderia ensejar, como horizonte de combate, uma resposta ordeira e moralista: contra as ilegalidades da repressão estatal, o pleno estabelecimento do Estado democrático de direito. Pelo contraste, assim se levantaria uma bandeira de contraposição a uma prática jurídica e estatal ruim, em favor do direito e do Estado assentados em boas bases. O resgate de certa moralidade do direito e de bases principiológicas jurídicas fundantes e ideais seria, então, a arma de confronto à regressão repressora de nossos dias.

No entanto, tal leitura é frágil, por desconhecer a natureza do direito e do Estado: há um indissolúvel e necessário nexo entre direito e capitalismo. Somente é possível entender as variadas doses de garantias e de repressões do mundo jurídico a partir de sua correspondência com as estruturas da reprodução do capital. O direito não é um plano normativo-institucional bom, justo ou ideal do qual a prática é sua negação ou sua corrupção. O fenômeno jurídico é o mesmo nas normas e na sua concreção. Seja em sua forma ou suas práticas, o direito se estrutura a partir de um talhe igual ao das contradições da sociedade da mercadoria, isto porque a exploração capitalista se arma exatamente a partir da subjetividade jurídica. Os indivíduos se compram, vendem-se e portam mercadorias a partir da condição de sujeitos de direito. A equivalência operada pelo direito é o segredo da estruturação da dinâmica do capital. Burguês e trabalhador são iguais e livres, portando direitos subjetivos e assumindo deveres e obrigações, por meio de uma infinita circulação da mercadoria, para o acúmulo de capitais.

Por toda sua forma e sua estrutura, o direito é capitalista. É de sua natureza ser perpassado pelas contradições deste específico modo de produção. Assim, nesse quadro em que se situa, não há um direito ideal do qual sua realidade seria uma corrupção. A começar, porque o ideal do direito é justamente sua prática. Desde as revoluções burguesas, não há grande descompasso jurídico entre o ideal e o efetivo, na medida em que nas sociedades organizadas por Estados nacionais estão dadas todas as relações, as formas sociais e as estruturas institucionais que permitem operar as ferramentas suficientes à reprodução do capital. Em seu núcleo, a prática jurídica é exatamente o que a forma jurídica permite ser, e esta é reflexa da forma mercantil.

Direito e capitalismo se perpassam e se imbricam em todas suas estruturas, sem possibilidade de negação parcial entre si, nem das sociedades para com eles. O não ao direito é direito: se o direito opera nos vínculos obrigacionais, jungindo pessoas e coisas a partir da vontade livre, a negativa de tais vínculos, direitos e deveres não é uma disrupção ou um afastamento do direito da sociedade. Antes, é apenas uma de suas modalidades. O crime, que de modo mais exemplar parece ser a negação de um ideal do direito, não abala as estruturas da reprodução social porque a forma do direito opera também em conjunto com a forma política capitalista, que é estatal. Assim sendo, o descumprimento dos vínculos obrigacionais e o desrespeito à propriedade privada estão já previstos na própria dinâmica do direito, na medida em que implicam repressão estatal. O Estado assume a forma de um terceiro em face de burgueses e trabalhadores, operando então, só por existir materialmente como tal, uma máquina de violência monopolizada que acaba por ser necessária e funcional à manutenção da ordem capitalista. O Estado não é burguês porque seja controlado diretamente pela burguesia ou porque responda imediata ou exaustivamente a seus interesses, mas sim porque sua existência, estrutura e dinâmica são derivadas da própria reprodução do capital, mesmo que negando interesses específicos de burgueses ou da burguesia. O Estado, se não é diretamente ou por meio dos seus agentes o comitê gestor da classe capitalista, é uma forma social do capital.

Dadas suas naturezas sociais, exploratórias e plantadas em contradição, não há um direito ideal e justo nem um Estado cuja essência seja de bem-comum, que possam então ser usados como contraste a práticas regressivas no seu seio. Sendo formas sociais capitalistas, a sorte e os resultados do Estado e do direito são símiles aos do próprio capitalismo. Explorações, dominações e opressões estruturadas, gestadas, recepcionadas ou reconfiguradas pelo capitalismo passam pelo Estado e pelo direito, que são inclusive centrais para tal processo. Então, com base nos planos político e jurídico, tudo o que se reclamar por ordem, justiça, legalidade ou respeito às instituições e aos direitos, na vastidão das acepções de todos esses termos, caberá exatamente nos limites contraditórios do capitalismo.

Prática do direito e ideologia

As mercadorias não se trocam sozinhas no mercado. A reprodução capitalista é feita por relações sociais e estas, tecidas por seres humanos. O mesmo no campo jurídico. Há normas e instituições do direito, mas elas só se concretizam por meio de práticas de seus operadores. Devido à leitura de mundo juspositivista, é raro quem consiga observar que o fenômeno jurídico prepondera a partir da aplicação.  De modo geral, as avaliações a respeito do direito dissociam o campo das normas e das instituições daquele dos seus agentes. Fazendo tal disjunção (que opera com os pares ideal/real, aparência/realidade ou teoria/prática), dada a dificuldade de se empreender a crítica estrutural à sociedade, quase sempre os clamores em face da exasperação causada pelo direito se voltam contra seus agentes, mais do que contra as próprias instituições do direito.

Há um impulso geral de crítica ao direito que tem por horizonte denunciar ou querer mudar aqueles que operam as engrenagens jurídicas e as instituições políticas. Comparada à denúncia do burguês, a crítica ao jurista e ao político é mais fácil. Isto porque, no plano do Estado e do direito, seus agentes não estão “naturalmente” investidos no cargo. Dependentes de concursos, nomeações ou eleições, haurem sua competência de cargos cujo poder está previamente normatizado e, daí, uma eventual abusividade de seus atos é mais facilmente contestada. Ao contrário do poder econômico, cujos agentes estão escondidos em seus escritórios, bancos, indústrias, comércios ou lares – e cuja riqueza se legitima com o trabalho e a herança –, os operadores do direito e da política se organizam a partir do mundo localizável das instituições jurídicas estatais: policiais, delegados, promotores ou juízes assim o são porque investidos de poderes e competências dados pelo Estado. Os campos político e jurídico acabam por ser alvo primeiro – e, na curta crítica, também quase sempre final – da insurgência e do combate dos movimentos progressistas, restando oculto, de seu horizonte, o núcleo econômico burguês.

Se nesse diapasão de crítica ou de luta social, fica à sombra, no plano mediato, o poder do capital, ficam também olvidadas, no plano imediato do direito e do Estado, até mesmo suas próprias instituições. A crítica ao direito termina por ser, quase sempre, a crítica ao jurista, bem como a crítica à política acaba por ser ao político. E a denúncia contra os agentes do Estado e do direito em geral se baseia no descompasso entre ordenamento normativo e prática. Se as normas jurídicas garantem direitos subjetivos, possibilidades de ação, liberdades, fornecendo inclusive instrumentos processuais judiciais para seu respaldo, então, dadas tais boas instituições e previsões normativas, o que ocorreria seria um descompasso localizado no chão da concretude do direito. A assim postular o problema jurídico da repressão às lutas populares, desconhece-se, na verdade, a natureza da própria aplicação do direito.

As normas jurídicas não falam nem existem por si só. Seu sentido é relacional; na operação jurídica quotidiana e concreta é que se constitui e se afirma. Não há um sentido normativo eminente ou dado em si mesmo, do qual a prática jurídica seria uma distorção. O sentido da norma jurídica é o sentido constituído por sua prática. Se, por absurdo, os órgãos estatais brasileiros passarem a não reconhecer a possibilidade de que direitos e garantias fundamentais da Constituição, como o habeas corpus, sejam remédios jurídicos utilizados por lutadores de movimentos sociais, e se um corpo médio de pensamento jurídico, seja pelos doutrinadores de direito, seja pelos comentários na imprensa, também partilhar do mesmo entendimento, pode-se dizer, então, direta e objetivamente, que o direito do Brasil não reconhece o habeas corpus a determinadas categorias de cidadãos em função de seus atos políticos, ainda que a leitura textual da Constituição revele o contrário. Já Hans Kelsen compreendia que a interpretação do direito não é aquela que um virtual leitor possa extrair do texto normativo, mas, sim, a realizada pelos agentes competentes para tanto. De tal modo, o direito na sua concreção é uma opção de poder.

A forma jurídica advém de outras formas sociais necessárias e, a partir dessa base, seus demais contornos só são o que a prática jurídica entende sê-los. Como a maioria dos juristas e mesmo do senso comum sobre o direito está habituada a ler sua natureza a partir da norma e não da prática, em decorrência disso, aventa-se um sempiterno moralismo relacionado ao descompasso entre letra normativa e efetividade. Para além de tal idealismo normativo, é preciso desvendar o direito a partir da sua materialidade, de seus mecanismos de compreensão, decisão e aplicação.

A prática do jurista é constituída por seu horizonte de mundo, que pode ser entendido tanto como o conjunto das opções de valores ou inclinações subjetivas quanto como um quadro das estruturas gerais que formam os sujeitos. No campo do conjunto que orienta suas perspectivas imediatas, um magistrado pode ser conservador ou reacionário em suas sentenças. Um policial violento pode avançar mais desbragadamente no uso da força que outro que, por índole mais contida, faz um exercício de reflexão de enxergar no indivíduo sob sua arma um cidadão. Esse campo é o da moralidade imediata e individual, que explicaria os pendores e as inclinações de cada operador do direito e do Estado. Tal leitura, ainda que já buscando se arraigar na prática, é insuficiente e incompleta.

A ideologia se estabelece no jurista e no agente estatal não no nível das possibilidades voluntárias ou conscientes. Estas existem, é claro. Mas o fundamental da ideologia opera na própria constituição estrutural da subjetividade. Nesse campo, que é o inconsciente, formam-se os arcabouços necessários à armação geral do entendimento de mundo e das práticas do jurista.

Aquele que age como policial assim o faz porque se reconhece como operador do Estado, porque porta uma arma, porque é investido num cargo ao qual faz jus porque sabe ter granjeado méritos em concurso, porque é da ordem, cumpridor dos deveres perante as instituições e respeitador dos ideais maiores da sociedade. Além disso, há seu reconhecimento de sua condição de homem, religioso, filho de Deus, corajoso, destemido, de boa sorte etc. Para que ele se entenda como policial, não lhe basta apenas saber as competências e o múnus que lhe foram investidos pelo Estado e pelo direito. Ele só é policial no quadro de todo esse complexo, cujas formas que lhe constituem escapam do controle de sua individualidade.

Ser policial ou agente do direito e do Estado é se entender ideologicamente como tal. Assim, sendo policial, projeta seu comportamento a partir daquele geral de sua corporação. Seu destemor é virtude que julga ser esperada por todos os demais, de dentro e de fora de sua instituição. Ser homem lhe dá poderes e fardos específicos. Ser filho de Deus lhe dá acesso a forças e a negociações psíquicas especiais com o que julga o Alto, inclusive pela sorte de sempre matar e não ser morto até aquele momento. Todo esse quadro de referências é administrado e passa por ele, mas não vem dele. Não está na conta de sua mera opção ser um homem distinto daquilo que socialmente forma um homem. A subjetividade do agente do direito e do Estado, bem como de qualquer ser humano, é constituída por formas sociais que lhes são coercivas.

A ideologia do direito é, então, a mesma ideologia que se erige e que constitui os sujeitos em – e a partir de – suas relações sociais. Nesse campo mais decisivo, toda a ideologia não é outra que não a ideologia do capitalismo. Há ordem, há direito, há razão, há proporção e equivalência, há responsabilidade pelos atos, há legitimidades na apropriação dos bens, dos cargos e do poder político e jurídico etc. Essa ideologia não é formada por conta de um engano coletivo nem tampouco por meio de operações voluntárias ou de escolhas cerebrinas de algumas pessoas. A ideologia não é um balanço a posteriori dos valores a que os indivíduos optarão. É, sim, a própria constituinte da possibilidade de entendimento dos indivíduos. Não há sujeito sem ideologia. O mero ser vivente não é uma opção da sociabilidade capitalista.

A ideologia advém da prática. Não é uma deliberação, não está no nível do capricho ou da voluntariedade, mas é o resultado de relações sociais que se cristalizam em formas sociais. A ideologia do direito e do Estado corresponde à materialidade das práticas capitalistas, sendo-lhe a mesma por outro ângulo. Todos transacionam e trocam para explorarem e serem explorados. A ideologia é a do sujeito de direito. Todos reconhecem que os seus bens e os bens alheios não podem existir sustentados pela força bruta de cada qual. A ideologia é a do Estado como única força legítima. Todos se reconhecem como cidadãos e portadores do direito de escolher seus governantes. A ideologia é a da democracia como valor universal.

Nesse quadro, a ideologia do direito é o resultado da materialidade das relações sociais capitalistas. Não destoam os valores centrais do direito daquilo que é a própria concretude da sociabilidade da mercadoria. Tanto o direito é núcleo decisivo e geral da ideologia do capitalismo que até a crítica ao direito, quase sempre, termina por ser seu louvor. O combate ao direito opera, via de regra, na reposição da ideologia ao seu pedestal. O policial que agiu com violência desmedida extrapolou o poder que lhe foi dado. O excedente, extra, é ilegítimo: portanto, o central do poder do policial é legítimo. O magistrado que decidiu ideologicamente pôs seu horizonte político pessoal à frente da hermenêutica mais clara e apropriada da norma. O ideológico da sentença judicial é ilegítimo: portanto, o poder de julgar do juiz é legítimo, e as normas jurídicas, se interpretadas retamente, também o são.

Pode-se e deve-se, é verdade, fazer uma crítica ao magistrado e ao policial. Mas, uma vez puxado o novelo, ele redundará necessariamente na crítica ao direito e ao Estado. E, ainda mais a fundo nos fios do novelo, ele chegará necessariamente à crítica do capitalismo.

A propósito do atual

A ideologia cobre totalmente o vasto campo da sociabilidade. Ela constitui a subjetividade, dando sentido às relações sociais que o sujeito opera. Ela é vista, além do mundo econômico, do direito e do Estado, na família, na escola, na religião, na empresa, no esporte etc. Mas um dos pontos fundantes da materialidade da ideologia, no capitalismo contemporâneo, se perfaz nos meios de comunicação de massa, com contornos importantes para a prática jurídica.

Eventuais dinâmicas no seio da ideologia se explicam pela natureza contraditória da reprodução capitalista, que é atravessada por conflitos necessários e oposições e antagonismos variados. Nesse quadro de constantes mudanças nos influxos da ideologia, é preciso entender que a atual escalada de conservadorismo, reacionarismo e repressão dos agentes do Estado e do direito não é distinta da mesma escalada geral existente na sociedade. É essencialmente parelha, porque dentro da mesma estrutura de implicações recíprocas. Os mecanismos pelos quais os meios de comunicação de massa constituem, bombardeiam, estabelecem e interditam o conhecimento e a interpretação dos indivíduos encontra eco imediato no afazer do direito, que passa a ser caudatário desse mesmo processo, retroalimentando-o. Só se sabe que tal perspectiva de mundo, tal ato ou tal pessoa são odiosos porque a televisão, a revista, o jornal, o rádio e a rede social assim propagam. O jurista, então, não é o operador primeiro da avaliação ideológica. É mais um receptáculo perpassado por um maquinário de constituição de avaliações que se impõem como inexoráveis socialmente. O agir jurídico é pautado nos seus horizontes gerais pela mídia. Peculiarmente, acaba por dar à própria mídia a verdade que gestou, agora com chancela pela decisão do direito.

A atual investida repressora do direito está em nível quantitativamente igual ao mesmo processo em fluxo na sociedade brasileira e mundial. O direito não tem corpo intelectual, valorativo e material suficiente para servir de contraposto às vagas ideológicas gestadas na dinâmica social geral. A criminalização dos movimentos populares e dos movimentos que lutam pela ruptura ou pela superação do capitalismo é um mecanismo que encontra no direito seu lócus eminente, mas não sua força motriz. A mídia cria a caça para o direito se reconhecer como caçador. Remanesce, ao cabo de tudo isso, a própria dominação do capital. As mesmas linhas de força do capital alimentam e direcionam tanto o direito quanto os meios de comunicação de massa, sendo que estes ainda se implicam reciprocamente. O direito não se concebe fora do quadro geral de valores da sociedade, que é dado imediatamente pela mídia e, mediatamente, pelo capital. O horizonte do mundo jurídico prático não é diverso do movimento geral de conservadorismo ou reacionarismo do capital, como nem quer sê-lo.

É verdade que, na atualidade, o primeiro grito de todos os que lutam por uma sociedade superadora do capitalismo está em reclamar contra o retrocesso das instituições, que sobre eles faz recair sua violência. Os movimentos de esquerda, socialistas, sociais e populares e as lutas anarquistas ou para a aceleração das contradições destrutivas da sociedade da mercadoria, a partir de um dado grau de articulação e de repercussão estrutural, enfrentam necessariamente um forte combate por meio da repressão jurídica e estatal. Esse processo é verificado universalmente na história das sociedades capitalistas. A criminalização dos movimentos sociais é praticamente um passo inexorável de reação empreendido pelas classes burguesas, pelos meios de comunicação que as sustentam e pelas instituições jurídicas e estatais. Não há, no limite, Estado ou direito ao mesmo tempo plenamente a favor do povo e contra o capital na sociabilidade capitalista. A luta de grupos dominados e especialmente de classes exploradas, ao ganhar materialidade e maior envergadura, sói enfrentar reação aberta.

No caso brasileiro atual, tais contradições mal começam a aflorar, mas já revelam muito. Elas devem servir, no estágio atual, de base para construir novos patamares de luta, enfrentando os poderes imediatos da repressão como forma de poder qualificar passos mais estruturantes. Se é preciso combater o aumento da criminalização dos movimentos populares e anticapitalistas, isso se faz estancando a base ideológica de tal escalada, que reside em bombardeios de militâncias informativas conservadoras e reacionárias feitas pelos meios de comunicação de massa majoritários. É fundamental construir aparelhos ideológicos suficientes para a batalha das ideias. Sem seus próprios meios sólidos de comunicação de massa, as lutas progressistas não aglutinam o povo e, portanto, estão fadadas a um baixo alcance ou ao fracasso.

Para que haja juristas e agentes políticos orientados de maneira progressista, é preciso que o maquinário da produção imediata da ideologia leve a tanto. Daí, uma luta ideológica progressista, que no Brasil não existe e nunca chegou a ser uma política estatal tentada, é a única possibilidade de garantir que os fatos da luta não sejam sempre narrados como os fatos segundo a mídia ou os mercados. Qualquer tentativa social progressista ou politicamente de esquerda no Brasil, sem constituir rapidamente um desarme do bloqueio da razão cínica, escandalizante, conservadora ou reacionária presente, não permitirá o mínimo avanço ideológico necessário para se iluminar, então, a própria natureza do direito e do Estado na sociabilidade capitalista.

Na base das lutas de classes, há o fato de que estas operam no campo das instituições que são derivadas das formas da sociabilidade capitalista. Daí, as lutas progressistas, se se avolumam, apontando para uma eventual superação do capitalismo, passam então a se apresentar antagônicas às instituições estabelecidas e no seio das quais estão arraigadas. Nesse momento, tratando da esfera eminentemente jurídica, a luta progressista há de investir na transformação e na superação de suas instituições, mais do que propriamente na correção de conduta de seus agentes.

Numa ferida histórica incontornável, a escravidão no Brasil foi, ao tempo, chancelada e albergada pelo direito e pelo Estado. No passado e no presente, por todo o espaço do globo, direitos e Estados estruturaram e estruturam o capitalismo e a exploração de bilhões por uma parcela ínfima de burgueses. E em que pesem os bilhões de explorados e os perseguidos, presos aos trabalhos assalariados ou aos cárceres, em nossas plagas, em mais um 11 de agosto, continua-se a comemorar o direito.

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Confira a seleção de leituras que a Boitempo preparou para este dia do direito aqui.

Alysson Leandro Mascaro, jurista e filósofo do direito brasileiro, nasceu na cidade de Catanduva (SP), em 1976. É doutor e livre-docente em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Universidade de São Paulo (Largo São Francisco/USP), professor da tradicional Faculdade de Direito da USP e da Pós-Graduação em Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, além de fundador e professor emérito de muitas instituições de ensino superior. Publicou, dentre outros livros,Filosofia do direito e Introdução ao estudo do direito, pela editora Atlas, e Utopia e direito: Ernst Bloch e a ontologia jurídica da utopia, pela editora Quartier Latin e o mais recente Estado e forma política, pela Boitempo. É o prefaciador da edição brasileira de Em defesa das causas perdidas, de Slavoj Žižek, e da nova edição de Crítica da filosofia do direito de Hegel, de Karl Marx, ambos lançados pela Boitempo.